1. 提出问题
建设工程施工合同往往通过招标方式签订，我国法律明确规定部分建设工程施工合同必须通过招标方式签订。 采用招标方式签订合同一般包括招标公告、投标、中标通知、合同签订四个步骤。 在建设工程合同领域，实践中出现了一个颇具争议的问题，即：
中标通知书送达投标人后，建设工程施工合同是否成立、生效？
2. 有争议的观点
(一)三种不同观点
对于本文提出的问题，存在三种不同的观点：
第一种观点认为，中标通知书送达投标人后，建设工程施工合同成立并生效。
第二种观点是，中标通知书送达投标人后，建设工程施工合同预留合同成立。
第三种观点认为，中标通知书送达投标人后，合同已成立但尚未生效。 建设工程的施工合同须经招标投标法规定的书面合同订立后生效。
（二）不同观点争议的由来
不同观点之间的争议源于对法律规定的不同理解。 关于本文提出的问题，涉及两条核心法律规定，一是《合同法》第二百七十条，二是《招标投标法》第四十六条第一款。
《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”
《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标投标的内容签订书面合同。投标人和中标人不得签订任何偏离合同实质内容的其他协议。”
（三）对上述法律的不同解释
1.不同观点的内在逻辑。
(1)合同有效的逻辑。
根据合同法的基本原则，招标公告是要约邀请，招标书是邀请函，中标通知书是承诺。 招标通知书送达后，建设工程施工合同成立。 招标投标法第四十六条规定的书面合同的订立属于行政手段，与合同的效力无关。
(2)预订合同成立观点的逻辑。
认为：建设方通过招标选定了合同对方，双方作为本合同当事人的地位已经确定。 但该合同内容尚需双方进一步协商，本合同尚未成立。
或者认为：根据招标法第四十六条、第五十九条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方仍需履行签订书面合同的程序。 因此，建设工程施工合同属于强制性合同，其成立和生效需要书面协议。 中标通知书确定中标人后，招标人与中标人签订委托合同。 双方均有义务根据中标通知书的内容签订本合同，但委托合同不等同于本合同。
（三）合同成立但不生效的观点逻辑。
中标通知书即是一份承诺。 中标通知书送达后，合同成立的条件已满足。 但所成立的建设工程施工合同是生效的附条件合同。 招标法第四十六条第一款的规定是生效的条件。 因此，只有签订本法规定的书面合同后，才能满足该条件。 合同随即生效。
2、法律解释的核心争议。
(1) 任命和合同的定义
第一个法律争议是如何界定任命和合同。 预订和合同问题并不是建筑合同情况下的特殊问题。 这是合同法的一个基本问题。 任何类型的合同都可能存在预订和合同问题。 如何区分预约和合同？ 哪些条件可以视为任命成立，哪些条件可以视为合同成立？
（二）如何理解建设工程施工合同书面形式？
第二个法律争议是如何理解《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面形式的规定。 必须采用书面形式的合同，如果不采用书面形式且未经补充或更正，则不能视为成立和生效。
例如，对于订立委托合同的观点是，招标投标法第四十六条规定的书面合同对应于合同法第二百七十条规定的“书面形式”。 因此，未按照招标投标法的规定订立书面合同，不符合合同法规定的“书面形式”要求，合同不成立。
至于认为合同已经成立并有效，认为招标文件、中标通知书等符合合同法第270条规定的“书面形式”。 那么哪种解释更合适呢？
（三）《招标投标法》第四十六条的规定是否是合同生效的条件？
第三个法律争议是《招标投标法》第四十六条是否属于建设工程施工合同的有效条件。 这涉及了解有条件合同。 《合同法》第四十五条规定，当事人可以约定在合同中附加条件，那么能否“附加法定条件”呢？ 有条件合同的附加条件是否包括“本人以书面形式”？
三、本文的观点
（一）三种观点区分的现实意义
区分上述三种观点的实际意义在于，中标通知书送达后，一方当事人表示不再按照招标投标法的规定签订书面合同，不再愿意履行其义务。 这时候，对方可以主张违约责任，我们是否也只能主张承包过失责任呢？
从合同成立、生效的角度来看，您可以主张违约责任，并获得可用利益损害赔偿。 就建设工程施工合同而言，由于标的金额一般较大，因此合同利润也较为可观。 认为委托合同已经成立或者合同已经成立但尚未生效的，只能获得信赖利息赔偿（违反委托合同可以根据委托合同获得违约金，但范围赔偿范围与签订本合同的过失损害赔偿范围基本相同）），一般是指因投标过程中发生的费用，其数额与上述可获得的利益不同。
（二）同意本条观点：合同成立并生效
本文赞同以下观点：建设工程施工合同自中标通知书送达投标人后成立并生效。 其他观点都是对法律的错误解释，其解释结论在解释论上是站不住脚的。
1、中标通知书送达后，不能认为仅签订了聘任合同。
中标通知书送达后，是否仅成立聘任合同，取决于聘任合同的内涵和外延。 “任命是一种契约，同意在未来建立某种契约。” 因此，任命合同的根本特征是明确约定未来某种合同的成立。 实践中，典型且常见的预订合同是商品房购房合同。 它一般明确规定合同当事人今后订立《商品房买卖合同》，因此是《商品房买卖合同》的预留合同。
虽然商品房认购文件相对于《商品房买卖合同》往往会出现内容不完整的情况，但笔者认为，内容不完整只是预订合同中经常出现的外在表现，并不是认定预订合同的必要条件，即，即使保留的合同涵盖了将来应出现在本合同中的所有必要条款，但只要在合同中明确表明该合同的目的是为了将来建立某种合同，它还应被视为预付合同。
根据上述对委托合同的内涵和外延的界定，可以明显看出，中标通知书送达后，双方当事人所达成的协议不具备委托合同的特征，没有订立任命合同的依据。
所以，虽然委托合同不成立，但《建设工程施工合同》原合同是否一定成立，取决于建立施工合同的包括招标文件、中标通知书等一系列文件是否齐备。工程建设合同。 必要的元素。 一般认为，工程范围、工期、造价能够确定的，建设工程施工合同即可成立。 根据目前的实际情况，如果通过招标方式签订合同，招标文件满足上述要求就没有问题。
最后，笔者想指出，通过招标方式签订合同，就是注重一次性竞争，择优选优，减少私下谈判中可能出现的幕后操作。 任命合同两步签订合同的方式是私下谈判的典型代表。 如果认为招标过程只是签订委托合同的过程，那么在签订该合同时，根据招标法的精神，还需要进行另一个招标过程。 否则，在签订预订合同后，双方将进一步协商并签署本合同。 如何避免这个过程中的暗箱操作，招标法的立法目的就完全丧失了。
2、招标文件、中标通知书及其他符合合同法规定的书面形式。
合同法对如何理解合同法规定的书面形式作出了明确规定。 《合同法》第十一条规定：“书面形式，是指合同、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）以及其他能够有形表达其内容的形式”。 招标文件、中标通知书等一系列文件一般都是纸质形式，完全满足书面形式的要求。
招标投标法第四十六条规定的“书面合同”，实际上属于合同法第三十二条规定的“合同”。 现实中以合同的形式订立合同是很常见的，而且比以要约和承诺的形式订立合同要普遍得多。 《合同法》第三十二条规定：“当事人以合同形式订立合同的，经双方当事人签字或者盖章，合同成立。” 如果混淆“合同”和“书面形式”的概念，就可能会对招标法第四十六条规定的书面合同产生误解。
三、《招标投标法》第四十六条的规定不能解释为建设工程施工合同所附的生效条件。
《合同法》第四十五条规定了附条件合同，该条规定：“当事人可以约定合同效力的条件。” 因此，所附条件显然是当事人约定的，而非法律规定的。 合同要生效，必须满足法律条件。 合同法还规定，第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定须办理批准、登记等手续的，但从《招标投标法》第四十六条的措辞来看，这似乎不属于合同须经批准登记后方可生效的情形。因此，《招标投标法》第四十六条既不是协议生效的条件，也不是协议生效的法律条件。
更深层次来说，即使在约定条件的情况下，“本人书面签字”是否也可以作为合同的条件。 或者更一般地说，当事人对合同是否有效的自由表达意思表示是否可以作为合同有效的条件。 德国有一种理论认为这种情况是“任意条件”。 但笔者认为，这种观点过于技术化，没有必要。 所谓带有“任意条件”的合同，可视为尚未订立的合同。 即使是“任意条件”，《招标投标法》第四十六条也与之不一致，因为该条并没有规定任何一方可以自由选择合同是否生效。
综上所述，认为《招投标法》第四十六条是施工合同附加条件的观点是完全站不住脚的。
（三）价值判断与利益计量
从管理角度看，《招标法》第五十九条规定：“招标人与中标人未按照招标文件与中标人的招标文件订立合同，或者招标人与中标人不按照招标文件的规定订立合同的。偏离合同实质内容的协议。 发现违法行为的，责令改正；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 可以处中标金额百分之五以上百分之十以下的罚款。”这无疑表明了《招标投标法》对违反该法第四十六条规定的行为给予负面评价，即招标投标法招标投标法不鼓励违反该法第四十六条的行为。
从民事审判的角度来看，鉴于中标通知书送达后，建设工程施工合同成立并生效，任何一方违反招标投标法第四十六条规定的行为，均属于违法行为。预期违约并要求承担违约责任。 就建设工程合同而言，违约责任无疑比承包过失责任严重得多。 从合同成立、生效的角度出发，最能震慑当事人做出违反招标投标法第四十六条规定的行为。 文章中指定的行为。
采取订立委托合同或订立合同但附条件生效的观点，会变相鼓励当事人违反《招标投标法》第四十六条的规定，因为违法成本较低。 委托合同或者合同成立但附条件生效的观点，是依据《招标投标法》第四十六条解释的结论。 这个结论是根据《招标投标法》第四十六条解释的，但不利于这条法律规定的实施，这难道不奇怪吗？
因此，预订合同成立或合同成立但有条件生效的观点不能满足其逻辑上的自洽性。
更一般而言，从促进交易、维护交易安全的角度来看，任何法律解释的订立都不能鼓励当事人变相违约。
4. 实际案例
（一）采用合同成立、效力观点的案件。
最高人民法院（2016）新疆中鑫资源有限公司与大庆油田工程有限公司、新疆中鑫资源有限公司与大庆油田工程有限公司民事再审第11号判决委托制造合同纠纷认为：
大庆油田公司招标文件内容具体确定，表明中鑫资源公司已接受，即受本意向书的约束。 因此，大庆油田公司的投标行为性质应为要约； 中新资源公司办理了2008年开标、评标手续，2008年3月17日，中国新资源公司向大庆油田公司发出2008-001号《中新资源中标通知书》，同意中新资源公司的投标行为。大庆油田公司. 中鑫资源公司出具的《中标通知书》的性质应属于承诺。 本《中标通知书》承诺书送达大庆油田公司后生效。 根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺自生效时合同成立。 据此，双方签订的《建设工程设计合同》成立。 中鑫资源公司认为，此时，“双方作为合同当事人的地位已经确定，但合同内容还需双方进一步协商”。 双方当事人订立了委托合同，不能认定中鑫资源公司与大庆油田公司之间存在任何存在关系。 或者建立委托设计合同关系没有事实依据，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定。 不能成立，本院不予支持。
（二）确定投标文件和中标通知书符合书面形式要求的情况
重庆市高级人民法院（2017）渝民终221号关于河北建设集团安装工程有限公司与重庆云计算投资运营有限公司施工合同纠纷二审民事判决书认为：
对于云计算投资公司关于建设工程施工合同为正式合同的辩护意见，本案双方当事人未签订书面合同，故合同尚未成立。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十一条的规定，书面形式是指合同、信件、数据电文以及其他能够有形表达其内容的形式。 就本案而言，招标文件及中标通知书均符合“有形体现其中内容”的构成要件，可以认定双方以书面形式订立了合同。 因此，云计算投资公司的这一辩护意见，法院不予采纳。
（三）确认聘任合同成立的案件
天津市高级人民法院（2013）津高民一终字第0077号 林州财桑建筑劳务输出有限公司、天津市西青区大寺镇泥黄庄村委会、天津诚亿投资有限公司、天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决认为：
结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方仍需履行签字程序书面合同，所以需要建设工程施工合同。 正式合同需要有书面协议才能成立和生效。 中标通知书确定中标人后，招标人与中标人签订委托合同。 双方均有义务根据中标通知书的内容签订本合同，但委托合同不等同于本合同。
北京市第二中级人民法院张杰就北京光电器材厂与京剧职业学院、北京中艺高科舞台技术有限公司施工合同纠纷案作出二审民事判决（2010年）第10991号 笔者撰写的案例分析这样写道：“施工方通过招标选定了合同对方，双方作为本合同当事人的地位是固定的。但是，合同内容尚需双方进一步协商，本合同尚未成立。”
点评：上述“合同内容有待双方进一步协商”的观点没有法律依据，也不符合工程实践。 进行建设工程招标时，招标文件包括所有已经写好的合同条款（通常是在建设工程施工合同样本文本的基础上稍加修改）。 因此，中标一旦确定，即使合同不再签订，双方履行的合同条款也已完成。 此外，《招标投标法》第四十六条还规定，招标人与中标人不得订立偏离合同实质内容的其他协议。 因此，需要按照《招标投标法》规定订立的合同应当视为民事合同。 从角度上看，完全是形式意义上的。
双方不能签订其他偏离实质性内容的协议，但确实可以重新谈判一些非实质性细节。 虽然这在工程实践中并不常见，但笔者并不否认其可能性。 但这种变化是正确合理的定性。 这是合同成立并生效后的合同变更。 可以适用合同变更的相关规定办理。
（四）根据合同内容认定为聘用合同的案件
湖北省高级人民法院（2017）鄂民终1024号《丹江口交通运输局与海南君海建设有限公司襄阳扬子分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》认为：
丹江口市交通局与葛洲坝电力公司签署的《丹江口市基础设施项目合作框架协议》规定，双方合作建设项目范围为“丹江口市基础设施项目建设”，主要包括：邯郸港、均州港、丹江口市丹江）老（老河口）一级路、汉江路、东环路园区建设等工程建设项目，预计投资20亿元。 项目地点及开工时间为《丹江口市基础设施工程建设项目》，由丹江口市人民政府提供方案，葛洲坝电力公司参与建设，开工、竣工时间由双方协商确定以具体项目为基础的单项工程施工合同。” 还约定“本协议规定的项目由葛洲坝电力公司优先建设，具体事宜通过双方协商确定。其他未明确事项由双方协商并在个别项目合同中明确”。 从上述合同来看，双方已就丹江口市基础设施建设达成合作意向，并未确定所有项目均由葛洲坝电力公司承建，而是同意由葛洲坝电力公司承建。双方还一致同意，双方需就具体建设项目进行协商，然后针对个别项目签订单独的建设合同，因本案中并未就邯郸港项目的建设达成实质性协议。一审法院认定该合同为预付合同，并无不当。
点评：根据湖北省高级人民法院摘录的《框架协议》相关内容，该协议仅规定了合作方之间的基本权利和义务，并没有规定具体建设项目的相关内容，且该协议明确规定，虽然具体工程项目将优先考虑葛洲坝电力公司，但签约需要双方单独协商。 因此，该合同无疑不能被认定为具体工程项目的《建设工程施工合同》的原始协议。 从本案要达到的论证目的来看，无需将《框架协议》认定为具体的《建设工程施工合同》，完全可以达到目的。 将《框架协议》认定为任命是不合逻辑的。 必要性。
笔者认为，本案中，《框架协议》与具体的《建设工程施工合同》不是一对一的关系，而是一对多的关系。 《框架协议》是否可以认定为具体《建设工程施工合同》的委托，需要根据该协议的上下文进行分析，其中规定“本协议提供的项目将由葛洲坝电力承建”公司第一”。 强制要求是多少？ 在具体工程项目中，如果建设方不优先考虑葛洲坝电力公司，会产生什么后果？ 如果说优先考虑葛洲坝电力公司是一项强制性规定，违反这一规定将导致违约责任，那么从这个意义上来说，《框架协议》可以认为是对具体“建设项目建设”的预约。合同”。
同时，从另一个角度来看，《框架协议》本身实际上也是一种合作关系的契约。 在复杂的交易中，基本合作关系的建立往往是整个交易的核心。 双方通常会先签署“框架协议”。 《框架协议》确认了基本合作关系。 该“框架协议”往往不指向任何具体合同，也不是对任何具体合同的任命。 上述案例中，由于争议焦点是具体工程项目，因此分析问题是以工程建设合同为法律关系的中心，并以此中心向外辐射。 辐射到“框架协议”后，该协议将被认可以预订合同，应该理解，这不是分析商业交易的典型方式。
从本案中，一方面，我们可以直观地感受到建设工程合同领域什么样的协议可以认定为委托合同。 另一方面，我们也会发现这个问题的复杂性，需要具体案例具体分析。
五、结论与反思
经过本文分析，最终结论是：中标通知书送达投标人后，该建设工程施工合同即成立并生效。 我相信这个结论是有说服力的。 《招标投标法》第四十六条的规定应该说是争议的根源。 如果没有这条法律规定，本文所讨论的问题就可能不存在。 但《招标投标法》第四十六条的规定显然是行政法规。 但是，在讨论民事合同的建立和有效性时，我们经常受到行政法规的困扰。 这应该与我们长期偏爱使用行政控制进行干预是一致的。 双方的自主权是密不可分的。 作为一个口号，每个人都可以大声喊叫意志的自治，但是在分析特定问题时，这个基本原则通常会不知不觉地抛在一边。 现在是时候解放我们的思想并从事实中寻求真理，并不总是让自主权生活在行政控制之下。
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