“入门”却不是无形的,也不知道在哪里

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学习除了努力,还需要方法。 正如张明凯教授所说,入门非常重要。 “只要经过系统的学习和长期的训练,这个‘门’就能找到并进入。” 刑法不能死记硬背,而是可以通过反复训练学会。

我一直认为“开始”非常重要。 只要真正“入门”,学刑法就会更容易。 然而,“入门”是老师无法教的。 老师不可能拉着你的手“开始”,因为这扇“门”是看不见的,你不知道它在哪里。 不过,只要经过系统的学习和长期的训练,这个“门”是可以找到并进入的。

我认为,要学好刑法,首先必须对刑法保持浓厚的兴趣,或者说,把学习刑法作为一种特殊的爱好。

此外,我认为还应特别注意以下几点:

01

刑法本体论是解释学说,因此必须熟悉刑法条文并尽可能明确刑法条文的真正含义。

法律的统一是最好的解释方法。” 这一法律格言也适用于刑法的解释。 只有熟悉刑法条文,才能保持刑法条文之间的协调; 只有保持刑法各条文之间的协调,才能实现刑法的公平正义。

有些条款看似无关,实则密切相关。 熟悉刑法条文,就是明确刑法条文之间的联系,保持刑法条文之间的协调关系。

例如,刑法第237条前两款分别规定:“以暴力、胁迫或者其他方法强迫他人猥亵他人、侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑;刑事拘留。” “在公共场所聚众或者当众犯前款罪或者有其他严重情节的,处五年以上有期徒刑。”

一种观点认为,该条规定的“侮辱妇女”,主要是指除对妇女实施不雅行为外,还有损妇女人格尊严的淫秽、淫秽、不道德行为,包括追逐、拦截妇女的行为。 追逐、拦截基本上发生在公共场所。 按照这种观点,追逐、拦截妇女的,一般会判处5年以上15年以下有期徒刑。

且不说这样的处罚是否过于严厉,如果你看看另一篇文章的规定,就会发现这种观点有明显的缺陷。

刑法第293条规定寻衅滋事罪。 其中一种行为是“追逐、拦截、侮辱、恐吓他人,情节恶劣的”。 法定刑为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。 无需进一步解释,可以理解,公共场所追逐、拦截妇女的行为只能认定为寻衅滋事​​罪,而不能认定为强迫侮辱罪。

如果将公共场所追逐、拦截女性的行为确定为强迫羞辱罪,将公共场所追逐、拦截男性的行为确定为寻衅滋事​​罪,就会导致处罚不公。 显然,只要关注刑法第293条的规定,就不会做出上述对刑法第237条不协调的解释。

又如,有人主张将逃债行为认定为盗窃罪。 但如果你看看刑法第276条之1关于拒绝支付劳动报酬罪的规定,你可能会放弃这个想法。

对刑法条款的熟悉不能停留在表面。 还需要厘清刑法条文的真实含义。

刑法虽然以文字表述,但法律条文的字面含义并不等于刑法条文的真实含义。 任何文本都有多重含义; 尽管文本的核心含义比较明确,但当它扩展到外围时,就会出现含义模糊的地方; 文本的含义也在不断发展和变化。

因此,我们不能靠查词、靠字典来学习刑法。 我们不能“一片空白,在法律文章和词典之间来回翻阅”。 如果字面意思就是刑法条文的真正含义的话,法律专业就完全多余了,中文专业就足以取代法律专业了。 但这种情况并非如此。

要明确刑法规定的真实含义,首先要了解刑法规定的目的,然后在目的的指导下解释刑法规定。

在例2中,我们可能清楚地知道“聚众从事猥亵活动”的字面意思,但仅此还不够。 我们还必须知道法律禁止这种行为的目的是什么? 换言之,保护该法律的合法利益是什么? 否则,我们就不可能阐明法律的真正含义。

对刑法条款的不同解释,大多是由于对该条款目的的不同理解。 另一方面,由于刑法实行法定刑原则,刑法条文的解释不能脱离字面含义。 换句话说,符合目的的解释并不是正确的解释。

在例一中,我们可以清楚地知道该规定的目的是禁止宣扬恐怖主义、极端主义,但我们不能在不脱离“穿穿”两个字含义的情况下处理张三、李四的行为。 ”。

当然,理解刑法规定的目的并不意味着能够直接获得刑法规定的真正含义。 要获得法律的真义,需要多种途径和方法。

例如,要考察法律条文的系统地位和法律条文之间的关系、与法律条文相关的社会现状、人民群众的理性需求等; 还需要运用各种法律研究方法。 下面的一些内容其实就是讲如何发现刑法条文的真正含义。

特别需要注意的是,刑法条文的真正含义并不是所谓的立法本意或立法本意; 不要以为探明刑法条文的真实含义就等于探明条文的立法原意或本意。

事实上,不存在所谓的立法初衷或立法初衷,我们也没有办法获得立法的初衷或初衷。 有些人声称的立法初衷或者意图,其实是他们自己的想法。 请不要只相信它的表面价值。

02

虽然刑法本体论是解释学,但刑法不是脱离具体案件和社会生活事实对法律条文的一般性解释,而是为了解决实际问题。 因此,刑法研究必须紧密结合具体案件和社会生活事实。

虽然学习刑法需要通过典型案例来巩固理论知识,但不能因为学会了如何处理典型案件就认为自己学会了刑法。

事实上,对于很多典型案件,即使是没有学过刑法的人,也可能对什么构成犯罪有一个大概的了解。 因此,解决疑难案件是关键。

疑难案例可以检验现有的解释是否恰当。 换句话说,如果现有的解释不能处理困难的情况,就意味着现有的解释是有缺陷的,需要重新解释。 疑难案件成为刑法条款重新解释的动力。

例如,刑法理论一般认为抢劫是“乘人不备,公然取之”。 如果受害人正在采取预防措施,加害人明知受害人正在采取预防措施,但仍然拿走受害人的财产,你就不得不质疑原来的定义,不能把原来的定义当成事实,或者认为有漏洞。在刑法中。

这样的例子还有很多。 可以说,你知道的案例越多,你就越有动力去质疑现有的解释,因此你就越有动力提出新的想法。

有些普通的事实虽然不是刑法上的案件,但只要稍微想象一下,或者加上一些因素,就会成为刑法上的疑难案件。 你可以进一步思考和判断,进而提高你的法律思维能力。

有一次我坐飞机去新疆。 只见后排一名女子起身,将手提包放在前排一名男子的膝盖上,该男子是熟人,但不是亲戚。 她什么也没说就去了卫生间,男人也没有说什么。 没有说。 我立即想到,如果男子以非法占有为目的,将女子手提包中的钱包放入自己的口袋里,是否构成盗窃或挪用? 这个问题并不难回答。 我只是想指出,我们看到的大部分事实经过处理后可能会成为值得研究的疑难刑事案件。

刑法是由文字形成的。 词语有两个作用:一是启发译者;二是启发译者。 二是限制翻译人员。 显然,法律条文的文本并不能直接表明法律条文的真实含义。

事实上,法律规定的真正含义是在社会生活事实中找到的。 一些国家的刑法已经制定了100多年。 一百多年来,无数学者、法官、检察官、律师一直在解读刑法; 只要刑法不废除,它就会继续被解释。

究其原因,并非难以寻找立法的本义,也并非难以揭示刑法术语的客观含义,而是因为社会生活事实不断变化,刑法的真实含义也不断变化。规律也必须不断被发现。

例如,什么样的行为被认为是“淫秽”? 什么样的物品被视为“淫秽物品”? 答案随着社会生活事实的变化而变化,包括普通人的价值观。

再比如,过去组织他人亲密跳舞的行为被认为是流氓罪,长途贩卖普通商品的行为被认为是投机罪,但现在绝对不可能了。

例如,1997年刑法修订时,盗窃虚拟财产的案件很少,虚拟财产当时几乎从未被认定为“财产”; 然而,随着互联网的普及和网民对虚拟财产的重视,刑法理论必须重新讨论“财产”一词的含义不变,但其含义发生了变化。 在虚拟财产被公民广泛使用的情况下,否认虚拟财产是财产是值得怀疑的。

总之,法律实践者应该正视法律文本的开放性,认识到社会生活的事实将不断填充法律的意义,从而使法律具有生命力。

无论学刑法还是其他法律,都需要善于观察社会生活事实,善于解释观察到的、有意义的人类生活事实,包括善于理解和理解普通人的理性需求。

当今社会,国家对公民的刑法保护已经成为一项公共服务。 通过了解普通民众的理性需求,我们也知道刑法应该保护哪些利益,哪些行为应该允许,哪些行为应该禁止。

03

面对具体案件或具体法律规定,人们通常会产生一种直觉或预判,但直觉具有双重性。 因此,在研究刑法时,不仅要利用直觉,还要防止因错误的直觉而得出错误的解释结论。

直觉既可以是有用的资产,也可以是危险的罪犯。 面对具体案件时,解释者习惯于从自己直觉认为公平的解决方案出发,寻找合适的刑法规范,然后再回到案件的具体情况来检验其是否一致。 优秀的法学家和优秀的法官总是有良好的直觉。

“用拉德布鲁赫的话说:‘结论是第一位的,法律应该在之后提出结论的基础和限制。’ 这是一个完全解释学的想法,拉德布鲁赫补充说:“正确和错误的感觉需要一种灵活的精神,它可以从特定到一般,从一般到特殊来回切换。”能这样概括是非感,是一种有正确预见性的技巧。”

“一个世纪前,伟大的大法官肯特解释了他形成判断的方法。他首先让自己成为‘事实的主人’,然后,‘我明白正义在哪里,道德感一半时间决定法官的活动“然后我坐下来寻找权威,有时我可能会陷入技术规则,但我几乎总能找到符合我对案件看法的原则。”

事实上,律师的法律意识总是能让他在仔细审视刑法条文之前形成良好的预判。 一个优秀的法律人需要有非常好的法律意识,也可以称为正义感和是非感。 这种法律意识需要经验的积累和长期的训练。

波斯纳指出:“与大多数判决一样,直觉在司法判决中发挥着重要作用……直觉最好理解为一种从教育尤其是经验中获得的深入潜意识的能力。在知识储备中,它就像”从这个意义上说,直觉与“判断”相关,就像下面这个命题:拥有丰富经验的人通常具有“良好的判断力”。因为他们的经验虽然大部分被遗忘,但并不是共同的来源知识丰富,他们可以应对最近出现的但并不新颖的挑战,因为这些挑战与美国系统中的大多数法官都是经验丰富的中年或老年人,他们已经担任了多年的法官。在成为法官之前,他们通过相关活动的经验培养了自己的直觉,例如私人执业或教授法律。”

不难看出,这些大师或法官所说的是非感或直觉,实际上是指非常好的、正确的法律感。

初学者不可能对刑法有很好的直觉。 相反,很多人可能有不公正的直觉,但初学者对刑法条文的理解是从直觉开始的。 因此,初学者首先需要判断自己的直觉或预测是否合适。

当你遇到有争议的案例时,只要将你的预测与类似案例中没有争议的结论进行比较,你就会知道你的预测是否正确。

比如,当你看到一些教科书上写着“共同犯罪的成立,需要两个人以上达到法定年龄”时,你就会牢记这句话。 因此,当你遇到17岁的A受邀到外面寻找18岁的B闯入房屋时,你的直觉会告诉你,A是盗窃罪的共犯。 这种直觉当然是正确的。

然而,当你遇到17岁的A受邀看守闯入房屋的15岁的B时,你的直觉可能会告诉你,A并不构成盗窃罪的共犯。

“入门”却不是无形的,也不知道在哪里 法律 刑法理论 立法原则 盗窃 猥亵儿童 第1张

但是,这次您想要比较两个案例及其结论。 既然为18岁的人看门入室盗窃是共犯,那为什么15岁的人就没有犯罪呢? 只要有这样的疑问,一般都会想方设法辩称A的行为也应该作为盗窃罪的共犯来处罚。

又如,司法解释规定,挪用公款三万元以上从事违法活动的,或者挪用公款五万元以上从事股票交易等营利活动的,以诈骗罪处罚。挪用公共资金。

当你遇到A某挪用公款6万元用于炒股的案件时,你一定会认为A某的行为构成挪用公款罪。 但当你遇到B挪用公款2万元赌博、4万元炒股的案件时,你可能会有直觉认为B不犯挪用公款罪。

但是,如果你将B的行为与A的行为进行比较,你会发现B的行为比A的行为更严重,然后你会发现你的直觉受到质疑,你必须找到新的直觉并形成新的预测。

刑法条款的概念也是如此。 例如,即使没有老师教你,或者你没有读过书,你也会认为刑法第264条规定的“盗窃”是指秘密盗窃。 这就是直觉。 如果你遇到的所有盗窃案都是秘密盗窃案,那么你当然可以运用你的直觉来办案。

但是,当犯罪者公然拿走他人占有的地上财产时,就没有必要坚持认为盗窃只能是秘密进行的。 你可以进一步思考一下“偷窃”和“抄袭”以及“盗窃”一词的含义。

比如,中国一直有“强盗”这个词。 劫指抢劫,抢劫是公开的。 这显然说明“强盗”可以完全公开,否则“强盗”二字就无法解释。 “偷”这个词也可能意味着秘密。 但如果“偷”前不加“偷”字,就不是“偷”。 中国旧刑法使用盗窃一词,但没有规定秘密盗窃。 也就是说,按照现代汉语的表达习惯,“偷”字并不修饰“偷”。 我们可以说“有人偷偷偷窃”,但我们不会说“有人偷偷偷窃”。 因此,当这两个词组合在一起时,并不意味着盗窃必须是秘密进行的。 显然,单从字面意思来看,偷窃就是暗中偷窃的意思只是一种直觉,并不一定是正确的直觉。

再比如,我国刑法规定了强奸罪、强奸罪、猥亵罪、猥亵儿童罪。 很多教科书都说,猥亵是指性交或通奸以外的刺激或满足性欲的行为。 初学者也有这种直觉。 然而,当你遇到成年女性与14岁以下的男孩发生性关系时,你就不得不放弃之前的本能了。 原因很简单。 既然成年妇女刺激未满14周岁的男童或者满足其性欲是猥亵儿童罪,为什么与男童发生性行为不构成犯罪呢? 显然不存在这样的事实。 因此,你必须承认不雅与通奸并不是相互排斥的概念,然后才将性交视为不雅行为。

一般来说,刚刚接触刑法的人千万不要把自己的直觉当成真理,而应该善于检验自己的直觉是否正确。 如果你发现自己的直觉不正确,你必须放弃原来的直觉,重新寻找。

也就是说,当我们面对刑法条文时,必须想到多种解释的可能性; 面对刑事案件,我们必须想到多重处理的可能性; 我们任何时候都不能先下判断作为最终的结论。

不仅如此,因为社会生活的事实在不断变化,即使某种直觉以前是正确的,随着时间的推移也会变得不正确。 因此,某种直觉或解释的正确性是相对的,而不是绝对的。

我在教学时,总是建议学生为不同的结论寻找理由,而不是只为他们认同的结论寻找理由。 比如,当你遇到的案件涉及盗窃罪和诈骗罪的纠纷时,即使你的直觉是构成盗窃罪,这为你的预判提供了很多理由,但你也必须思考诈骗罪。 是什么原因。

同样,当你遇到有罪与无罪有争议的案件时,即使你的直觉是你无罪,并且找到了几个无罪结论的理由,你也必须考虑构成犯罪的原因。 在哪里。 只有这样才能提高你的解释能力。

04

成文刑法是正义的书面表达。 作为一名翻译人员,心中应始终充满正义感,追求最恰当、最合理的翻译结论。

定义正义是相当困难的。 法律从业者不一定知道什么是正义,但必须知道什么解释结论是正义的,什么解释结论是不正义的。

“在法理学史上,正义的概念常常与自然法的概念联系在一起。” 自然法可以理解为各种正义原则的总和。 成文法依靠自然法而生存,只有表达自然法的成文法才有生命力。 在这种情况下,解释者必须始终牢记自然法,以追求正义和法律真理的良知来解释法律文本。

“正义方面的知识,或者如果有人愿意的话,自然法的知识,是解释法律的必要基础;解释,就像法律本身一样,也服务于正义,各种正义原则都在对法律的解释中得到表达。实在法。”

尽管刑法术语可能存在错误,尽管法律条款的表达可能含糊不清,但解释者必须做出有利于立法者的假设,并相信立法者不会制定不公正的法律。

当你对法律条文的解释不符合正义理念时,不要批评刑法条文违反正义理念。 相反,承认你的解释和结论本身不符合正义理念。 当你对某项法律条款无法得出任何解释结论时,你没有必要因为条款不明确而攻击刑法。 相反,你应该反思自己是否缺乏清晰具体的正义观。 与其在得出不公正的解释结论后对刑法进行批判,不如理性地运用解释方法,得出公正的解释结论; 与其怀疑刑法条文本身,不如怀疑自己的解释能力和解释结论。

所谓“心中充满正义”,是指在正义理念的指导下解释刑法,在刑法条文中揭示正义理念。 不以正义概念为指导、不揭示成文法正义概念的刑法解释学只能称为“文学法学”。

当然,正如前文所述,追求“正义”离不开刑法的语言和文本。 法律解释的对象是成文法。 完全脱离法律术语是推测而不是解释。 如果不使用刑法术语来追求所谓的“正义”,人们就无法对具体情况进行预测,刑法本身也会失去稳定性,人民的自由得不到保障,人民的生活不会太平。

刑法中的正义只能是刑法术语可能含义内的正义。 解释者要做的就是使文字与正义相结合,使成文法与自然法相结合。

总之,解释刑法时,必须根据刑法规定规定犯罪的实质和公正标准,并在刑法术语可能含义的范围内确定犯罪的范围,使犯罪的实质和公正标准得以确定。公正标准符合刑法条款。 对应含义,正确界定犯罪的内涵和外延。

只有这样,才能同时实现刑法的公正性和刑法的稳定性。

有些人可能认为每个人的正义感都不一样。 如果每个人都按照自己的正义感来解释刑法,得出的结论就会不同。

我的回答是:

首先,解释者之间对于一般的、基本的正义原则不存在重大分歧。

其次,每个人最好根据自己的正义感来解释刑法。 每个人根据自己的正义感来解释刑法总是更好的。

也就是说,每个人都提出自己认为最恰当、最合理的解释和结论,比每个人都提出自己认为不恰当、不合理的解释和结论要好得多。

第三,即使每个解释者都追寻所谓立法的本意或本意,解释结论仍然存在明显差异。

最后,在任何国家、任何时代,都不可能存在所谓的刑法解释共识。 每个人的解释都是先说服自己,然后才能说服别人。 即使你无法说服别人,也没关系。 至少你可以为理论或实践界提供一个解决方案。

顺便指出,正义理念不仅要落实在刑法解释过程中,更要落实在日常生活中。 一方面,只有你自己才能对刑法做出公正的解释。 另一方面,正义概念不仅是法律概念,更是人生概念。 将正义和法律的理念落实到您的日常生活中,将使您的生活更加顺利和美好。

有一次我听到一对夫妇在吵架,妻子大声喊道:“三十年前我嫁入你们家的时候,你连戒指都不给我。” 我当时就想,如果她明白法律诉讼时效的话,她就不会为三十年前发生的事情争论了。 有些男女朋友吵架时总喜欢提起旧事,一件处理过的旧事就成了屡屡吵架的原因。 如果把一切不顾一切的法律原则运用到日常生活中,就不会是这样了。

05

学习刑法离不开知识的记忆和基础理论的掌握,以及刑法应用的训练。 因此,你需要多读书,多训练。

不读书不可能学好刑法,读一两本书也不可能学好刑法。

首先,系统地、反复地阅读权威教材。 权威教材系统性强,从自身的基本立场解决各种有争议的问题,理论表达非常精确。

近年来,一些外国学者的权威教科书被中国翻译。 建议大家在阅读国内学者教材的基础上,系统地阅读国外学者的权威教材。

例如,德国Roxin教授的《德国刑法通论》,Kinderhauser的《刑法通论教科书》,日本刑法通论的《日本刑法通论》和西田典之的《日本刑法通论》。日本,山口笃的《刑法通论》和《刑法专论》。 当你发现不同的教科书对同一问题表达了不同的观点时,你应该思考为什么会有不同,背后的原因是什么。

其次,当你对某些问题有疑问时,还需要阅读相关的学术论文和学术专着。

最后,不能只看刑法书籍,还要看解释学、法哲学、伦理学等方面的教科书和著作。

例如,如果你读克莱因等人的《基督教诠释学》,它一定会对你解释刑法产生启发。

当然,当今时代,书读不完,读什么样的书就显得尤为重要。 不同的老师自然会分配不同的阅读清单。 然而,在你看一本书之前,你需要通过书中的目录、注释、摘要、摘要或摘要等来判断这本书是否值得一读。

可以肯定的是,您阅读的书籍越多,阅读的速度越快,从而形成了一个良性周期。

无论您是研究刑法,解释刑法还是申请刑法,您都需要将案件的事实与刑法规范相吻合,以形成合理的结论。

在解释和应用刑法的过程中,必须对刑法规范和案件事实进行交互分析和处理。 一方面,必须将抽象的法律规范解释为具体的组成部分。 另一方面,必须将特定的案例事实构造成一个键入的情况。 两者之间的比较是事物的本质和规范的目的。 正是在这一点上,组成元素与案件的事实之间的对应关系已形成。

在通讯过程中,有必要对刑法规定进行新的解释,并对案件事实进行新的摘要,以及法律规定和案件事实的含义无法解决。

但是,无论是解释法律还是总结事实,都需要重复培训。 “每个单独案件的解决始于确定可能适合该案件的法律规范,也就是说,以严重认为适合当前案件的法律规范;或者,从另一个角度来看,此初始阶段也是确定正确关联并准确地找到“适当”规范的能力是特定案件属于某个法律规范的范围,但需要进一步审查,正如康德所说的那样。通过教学,但只能通过实践来发展……也就是说,一个好的法律人物不是通过纯粹的教学,而是通过额外的实践,即通过判断才能实现。”

大多数刑法教科书将介绍几种主要的解释方法,例如简单的解释,限制性解释,扩展解释,自然解释,系统解释,历史解释,比较解释,目的解释,等等。

其中有些属于解释技能,有些属于解释原因。 但是,无论是技术还是原因,它只能通过重复培训自由使用。 如果没有培训,即使您记住教科书中引入的所有解释方法,也无济于事。

例如,在考试期间,学生通常回答“刑法解释方法是什么?” 但是,在以下案例分析问题中,只有通过使用有限的解释或扩展的解释方法得出适当的结论时,许多学生将不会使用有限的解释或扩展的解释方法,并且仍然只使用普通的解释方法。 这是缺乏培训的迹象。

法律方法无法记住,但可以通过重复培训来学习。

上面提到的所谓方法不是逻辑和系统的,并且包含遗漏和重复。 他们也受到一些学者的批评。 特此对刑法感兴趣的学生提供参考。 在得出适当的结论时,许多学生将不会使用限制解释或扩展解释的方法,而是只使用普通解释的方法。 这是缺乏培训的迹象。

法律方法无法记住,但可以通过重复培训来学习。

上面提到的所谓方法不是逻辑和系统的,并且包含遗漏和重复。 他们也受到一些学者的批评。 特此对刑法感兴趣的学生提供参考。

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